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한국 정부는 관할권 흠결 주장 근거

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Byadmin

8월 27, 2020

위에서 살펴본 것처럼 한국 정부는 관할권 흠결 주장 근거로서 캠코는 국가기 관이 아니므로 캠코 행위는 한국 정부로 귀속되지 않는다고 하였다. 일반적으로 행위 귀속 문제는 국가책임 성립 여부에 관한 본안 판단의 문제라는 점에서, 위와 같은 한국 정부의 주장이 영국 중재법에 규정된 실질적 관할권 흠결 주장으로서 타당한지 의문의 여지가 있다.

ISDS 선례 중에는 행위 귀속 문제가 관할권 문제 인 동시에 본안 문제라고 한 사례가 있지만,97) 런던상사고등법원은 실질적 관할 권98) 문제로서 캠코 행위의 귀속을 부인한 한국 정부의 주장은 ‘놀랍고도 상당히 불편’(both suprising and highly inconvenient)하다고 하면서, 행위 귀속 여부를 실 질적 관할권 문제로 다투는 것은 적절하지 않다고 하였다.99) 이처럼 런던상사고등 법원은 본안 문제로도 다루어질 수 있는 행위 귀속 쟁점은 실질적 관할권 문제는 아니라고 본 것이다.

지금까지 살펴본 것처럼 다야니 사건 중재판정부의 관할권을 부정한 한국 정부 의 주장을 뒷받침할 만한 국제법적 근거를 찾아보기 어려우므로, 한국 정부의 청 구를 배척한 런던상사고등법원의 결정은 타당하다고 생각된다. 한편 관할권 문제 차원에서 한국 정부가 제기한 캠코 행위의 귀속 부정은 다음 과 같이 다소 복잡한 쟁점이 있다. 다야니는 캠코가 아닌 한국 정부를 상대로 청 구를 제기하였으므로, 설령 캠코가 국가기관이 아니라도 공기업인 캠코 행위는 한 국 정부로 귀속될 수도 있다. 따라서 캠코가 국가기관이 아니므로 캠코 행위가 한 국 정부로 귀속되지 않는다는 주장은 성립하기 어렵다. 행위 귀속 여부가 FET 의 무 위반이라는 국가책임 차원에서 다루어지면 당연히 본안에서 판단할 문제이지 만, 앞서 살펴본 것처럼 ISDS 선례는 행위 귀속 여부를 관할권 문제로 다루기도 한다.

예컨대, 외국인 X가 투자유치국의 민간회사 Y와 그 자회사 Z를 인수하기 위한 주식양수도계약을 체결하였으나 (국가 개입이 전혀 없이) Y가 고의로 계약 을 이행하지 않았다면, 계약불이행으로 인한 분쟁은 X와 Y 사이의 상사 분쟁일 뿐이므로 투자유치국을 상대로 해당 분쟁을 중재에 회부할 수 없다. 그러나 이처 럼 국가 관련성이 전혀 없는 사안에서 관할권 흠결의 이유는 Y의 행위가 투자 유치국으로 귀속되지 않기 때문이라기 보다는 해당 분쟁이 X와 Y 사이의 상 사 분쟁일 뿐 투자협정상 분쟁이 아니기 때문이라고 보는 것이 타당하다고 생각 된다. 즉 중재판정부는 행위 귀속 여부를 판단하지 않고서도 를 이유로 관할권 이 없다고 결정할 수 있을 것이다.

다만 위 예시에서 투자유치국이 Y의 주식을 보유하고 있어 국가 관련성이 인정되고, 투자유치국이 Y의 행위는 자국으로 귀속 되지 않는다는 이유로 관할권 흠결을 주장하는 경우라면, 중재판정부로서는 행위 귀속 여부를 관할권 문제로 판단해야 하는지 본안 문제로 판단해야 하는지가 문 제될 수 있다. ISDS 선례는 국가 관련성이 없음이 명백한 경우가 아니라면 관할 권을 인정하고, 행위 귀속에 따른 국가책임 성립 여부는 본안 단계에서 판단하는 경향이 있다

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